경매에 들어간 부동산에 경매를 신청한 채권자의 근저당권 외에도 여러 개의 후순위 담보권이 존재할 경우, 즉 후순위 근저당권이나 담보가등기권 등이 존재할 때 그 후순위 담보권자가 자신의 채권을 확보하거나 경매를 취하시키려는 등의 목적으로 경매신청채권을 대위변제한 후 그 근저당권을 인수하거나 말소시키기도 한다.

여기서 대위변제란 채무자가 아닌 사람이 채무자를 대신해 채무를 변제하고 채권자의 권리를 이전받는 것을 말한다. 변제할 정당한 이익이 있는 자(연대채무자·보증인·불가분채무자·물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위담보권자 등)는 변제로 법률상 당연히 채권자를 대위하는데, 이를 법정대위(法定代位)라고 하고 변제할 정당한 이익이 없는 자(제3자 등)는 채권자의 승낙이 있어야만 대위할 수 있는데 이를 임의대위(任意代位)라 한다.

그런데 위와 같이 후순위담보권자가 선순위 경매신청채권자의 근저당권을 대위변제로 말소시키려면 선순위 근저당권의 채권최고액을 한도로 실제 채권액과 경매신청비용만 대위변제하면 될까. 아니면 채권최고액을 넘는 채권이 있다면 그것까지도 다 변제해야 할까.

근저당권 설정자 겸 채무자가 근저당권을 말소시키려면 당연히 실제 채무전액을 변제해야 하나 제3자인 후순위담보권자가 채무자를 대신해 변제하는 경우엔 달리 볼 여지가 있다.

이에 대해 대법원은 저당부동산의 ‘소유권취득자’ ‘지상권자’ ‘전세권자’에 한해 민법 364조에 따라 경매비용과 채권최고액범위 내의 실채권액만 대위변제(통상 공탁을 함)하면 근저당권의 말소를 구할 수 있고, 후순위 근저당권자나 담보가등기권자 등 후순위담보권자는 민법 469조(제3자의 변제)의 적용을 받는다고 보았다.(대법원 2006.1.26. 선고 2005다17341 판결)

그런데 민법 469조의 제3자가 대위변제하려면 채무자의 채무전액을 변제해야 하는지에 대해선 대법원 판례의 취지상 채무전액을 변제해야 한다고 해석된다.

그러나 대위변제의 주체가 후순위담보권자이든 지상권자나 전세권자이든 대위변제금액에 차등을 둘 별다른 이유가 없음에도 대법원이 법 규정에만 얽매여 판단했다는 비판이 있다.

아무튼 후순위담보권자가 대위변제하려면 선순위자의 채권전액, 즉 선순위 근저당권의 채권최고액을 넘는 이자 등의 채권까지도 모두 변제해야 함을 유의해야 한다. (759-6611)

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