1. 들어가며

검찰의 정경심에 대한 공소장변경신청이 적법하고 법원이 그 변경을 불허한 조치가 위법함에도 불구하고 그 이유가 국민에게 잘 알려져 있지 않고 법원의 조치를 옹호하는 일부 논자도 있기 때문에 아래와 같이 그 변경불허의 위법성의 논거를 상세히 밝힌다.

2. 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실의 일사부재리에 비추어

우리나라 헌법 제13조 제1항 후단은 일사부재리의 원칙이라는 제목 아래 “(모든 국민은) 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이 헌법조항이 하나의 범죄에 대하여 한 번 무죄판결이 확정되면 그 범죄와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 거듭 기소하고 재판할 수 없다는 것을 포함함과 이 헌법조항의 “동일한 범죄”와 형사소송법 제298조 제1항 후단의 “이 경우에(공소장변경의 경우에) 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”의 “공소사실의 동일성”이 똑같은 의미임에 반대설이 없다.

그런데 정경심 사건을 담당한 송인권 판사는 정경심의 표창장위조의 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실 사이에 동일성이 없다는 이유로 공소장변경을 불허했고, 송 판사의 견해에 의하면 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실이 동일한 범죄가 아니라 별개의 범죄라는 것이다. 이런 송 판사의 견해를 따르면 변경 전 공소사실에 대하여 무죄판결이 확정되어도 변경 후 공소사실에 대하여 기소할 수 있고 재판할 수 있게 된다.

그러나 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실 모두 “정경심이 동양대 총장 명의의 조민(정경심의 딸)에 대한 2012. 9. 7.자 표창장을 위조했다.”는 것이고 그 표창의 등급과 내용이 ‘최우수봉사상’으로 “위 사람은 동양대 인문학영재프로그램의 튜터로 참가하여 자료준비 및 에세이 첨삭 지도 등 학생지도에 성실히 임하였기에 그 공로를 표창함”이라서, 공소사실의 주범, 표창장의 작성명의자, 표창장을 받는 사람, 표창의 등급과 구체적 내용, 죄명, 적용법조가 같다. 다만 공모자, 위조일시, 위조장소, 위조방법, 위조목적(유명 대학원 진학에서 서울대 의학전문대학원 제출로)만을 변경하는 것이다. 위와 같은 변경 전 공소사실에 대하여 한 번 무죄판결이 확정되었음에도 불구하고 변경 후 공소사실에 대하여 다시 기소하고 재판할 수 있다는 것을 우리나라의 법률가 거의 모두가 인정하지 않을 것이며 정경심과 조국도 인정하지 않을 것이다. 이것은 정경심에 대한 변경 전후의 공소사실이 하나의 사건이고 동일한 범죄라는 것을 의미한다. ‘한 사건, 하나의 범죄, 동일성이 있는 공소사실’에 대해서는 ‘하나의 형사재판’을 할 수 있을 뿐이고 다시 심리할 수 없다는 것이 헌법상의 일사부재리이며, 정경심에 대한 변경 전후의 공소사실에 일사부재리가 적용되는 것에 비추어 위 변경 전후의 공소사실은 동일성이 있다고 보아야 하지, 별개의 범죄라고 결코 볼 수 없다.

어제 검찰이 위 변경신청서상의 변경 후의 공소사실에 대하여 별개로 기소를 한 것에 대하여 진보 성향의 한겨레신문도 ‘한 사건 두 재판’이라는 제목으로 보도했고 보수 성향의 조선일보도 ‘하나의 사문서위조 사건에 대해 두 개의 재판’이라고 보도했는바, 이것은 진보진영과 보수진영 모두 정경심의 동양대 총장 명의의 표창장위조를 그 위조의 일시, 장소, 방법의 변경과 관계없이 하나의 사건으로 보고 있음을 잘 나타낸다.

3. 공소사실의 동일성에 관한 대법원판례에 비추어

가. 총설
형사소송법 제298조의 “공소사실의 동일성”에 관하여 판례와 통설은 기본적 사실 동일설을 취하여 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실이 기본적인 점에서만 동일하면 그 밖의 점에서는 차이가 있어도 공소사실의 동일성을 인정하기 때문에 공소장변경을 할 수 있는 범위가 넓다. 그런 넓은 범위 안에서 공소장변경을 거쳐 심판을 할 수 있도록 하여 피고인이 부당하게 무죄로 방면되는 것을 방지함으로써 국가 형벌권의 적정한 행사를 가능하게 하고, 한 번 무죄판결이 확정된 이상에는 다시 재판할 수 없는 범위를 그렇게 넓게 보고 있는 것이다.

정경심의 표창장 위조와 관련하여 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실 모두 공소사실의 주범, 표창장의 작성명의자, 표창장을 받는 사람, 표창의 등급과 구체적 내용, 죄명, 적용법조가 같다는 것은 앞에서 언급하였고, 다만 검찰은 아래 5개를 변경신청하였다.
① 공모자를 ‘성명불상자’에서 ‘조민’으로
② 위조일시를 ‘2012. 9. 7.’에서 ‘2013. 6. 중순’으로
③ 위조장소를 ‘동양대학교’에서 ‘정경심의 자택’으로
④ 위조방법을 ‘동양대 총장의 직인을 임의로 날인’에서 ‘정경심 아들에 대한 동양대 총장의 상장을 스캔하고 캡처하여 동양대 총장 직인 부분의 캡처 이미지를 붙여 넣는 방법으로 동양대 총장의 직인을 임의로 날인’으로
⑤ 위조목적을 ‘유명 대학원 진학’에서 ‘서울대 의학전문대학원 제출’로 변경하는 것이다.
이러한 변경으로 인하여 공소사실의 동일성이 상실되는지를 대법원판례들에 비추어 살펴보자.

나. 공소사실의 동일성을 긍정한 판례들에 비추어

(1) 대법원 1987. 2. 10. 선고 85도897 판결에 비추어
공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로 참고인에 대하여 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할 듯한 태세를 보여 외포케 하여 참고인을 협박하였다는 공소사실과 위와 같이 협박하여 겁을 먹은 참고인으로 하여금 허위로 진술케 함으로써 2시경 수사기관에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고 있던 자를 증거불충분으로 풀려나게 하여 도피케 하였다는 공소사실은 허위진술을 하도록 참고인을 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다.
☞ 변경 후의 공소사실은 변경 전의 공소사실과 죄명(죄질)이 전혀 다르고 시간적으로 다음 단계의 범죄사실인데도 공소사실의 동일성을 인정한 이 대법원판결에 비추어 볼 때, 변경 전후의 공소사실이 죄명(죄질)에서 사문서위조로 완전히 같고 위조의 객체에서 위 표창장으로 완전히 같으며 변경 전후의 공소사실이 다 하나의 단계의 범죄사실인 정경심의 표창장위조 사건에서 공소사실의 동일성이 있는 것은 물론이다.

(2) 대법원 1993. 3. 26. 선고 92도2033 판결에 비추어
아파트 건축회사 협상대표(갑)가 각 세대당 금 2백만 원의 보상금지급요구 문제 등에 관한 협상권한을 위임받은 아파트입주자 대표들(을)에게 보상금을 전체 금 2천만 원으로 대폭 감액하여 조속히 합의하여 달라고 부탁한 것이 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 해당한다고 판시하고, 을이 갑으로부터 금원을 교부받은 점에 대하여 공갈죄(피해자가 갑)로 의율한 변경 전의 공소사실과 을이 아파트입주자들의 사무를 처리하는 자에 해당된다 하여 배임수재죄(피해자가 아파트입주자들)로 의율한 변경 후의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 판단하였다.
☞ 변경 전후의 공소사실이 죄명과 피해자에서 다른데도 공소사실의 동일성을 인정한 이 대법원판결에 비추어 볼 때, 변경 전후의 공소사실이 죄명(사문서위조)과 피해자(동양대 총장)에서 완전히 같은 정경심에 대한 공소장변경에 있어 공소사실의 동일성이 있는 것은 물론이다.

(3) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결에 비추어
약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다.
☞ 이 대법원판결에 비추어 보아도 정경심에 대한 공소장변경에 있어 공소사실의 동일성이 있다.

(4) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결에 비추어
검사가 2000. 11. 24.자로 피고인들에 대한 선거일 후 답례금지규정위반의 공소사실을 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실로 공소사실과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청을 하자, 제1심법원은 그 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아서 이를 허가하였고, 원심은 피고인들에 대한 공소장변경 후의 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실에 대하여 각 유죄로 판단하고 있는바, 위 공소장변경 전후의 양 사실은 … 사회적, 역사적 사실이 동일하여 기본적 사실관계가 동일한 것으로, 양자 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것은 의심의 여지가 없다.

일본 최고재판소 1960. 7. 15. 선고 판결(최고재판소 형사판례집 14권 9호 1152쪽 이하)는 현주건조물방화방조의 사실과 실화의 사실과의 관계에 대하여 “사회적, 역사적 사실은 동일하여, 즉 기본적 사실관계를 같이 하는 것이어서, 양자 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것은 의심의 여지가 없다”고 판시하였다. 이 최고재판소 판결과 위 대법원 2001도4014 판결은 표현이 거의 같다.

정경심의 표창장 위조 사건의 항소심 또는 상고심에서도 “양자 사이에 공소사실의 동일성이 있는 것은 의심의 여지가 없다” 또는 “양자 사이에 공소사실의 동일성이 있는 것은 명백하다”라고 판시하여 그와 반대로 본 제1심판결을 단호하게 비판함으로써 다시는 송인권 판사처럼 명백한 사항에 대하여 공소장변경을 불허하고 적반하장으로 검사에게 퇴정명령을 하겠다는 판사가 나오지 않게 해야 한다.

(5) 공소장변경 전후의 공소사실의 동일성을 긍정한 대법원판례들이 부정한 대법원판례들보다 훨씬 많지만, 이 짧은 글에서는 지면관계로 언급을 생략한다.

다. 공소사실의 동일성을 부정한 판례들에 비추어

(1) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결에 비추어
유죄로 확정된 장물취득죄와 원심이 유죄로 인정한 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양(態樣)이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 위 장물취득죄로 받은 판결이 위와 같은 경위로 확정되었다고 하여 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다.
☞ 장물취득죄와 강도상해죄는 그 수단방법, 상대방(장물취득죄는 재산범인을 상대방으로 함에 비하여 강도상해죄는 그 재산의 소유자를 상대방으로 함) 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양(態樣)이나 피해법익도 다르고 죄질에도 워낙 현저한 차이가 있다. 그와 대조적으로 정경심의 표창장위조 사건의 변경 전후의 공소사실은 직인 위조의 기술적 수법에 차이가 있을 뿐이고 상대방, 피해법익, 죄질이 똑같으므로 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다.

위 전원합의체 판결에서 무려 6명의 대법관이 장물취득죄와 강도상해죄의 공소사실의 동일성을 인정하였다는 것을 첨언한다. 장물취득죄와 강도상해죄는 피해법익도 다르고 죄질에도 워낙 현저한 차이가 있는데도 대법관들 사이에서 7대6으로 단 1표 차로 공소사실의 동일성이 부정된 것이다.

(2) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결(유명한 ‘이태원 살인사건’의 피고인 패터슨)에 비추어
피고인이 ‘1997. 4. 3. 21:50경 서울 용산구 이태원동에 있는 햄버거 가게 화장실에서 피해자 갑을 칼로 찔러 을과 공모하여 갑을 살해하였다’는 내용으로 기소되었는데, 선행사건에서 ‘1997. 2. 초순부터 1997. 4. 3. 22:00경까지 정당한 이유 없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 휴대용 칼을 소지하였고, 1997. 4. 3. 23:00경 을이 범행 후 햄버거 가게 화장실에 버린 칼을 집어 들고 나와 용산 미8군영 내 하수구에 버려 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다’는 내용의 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 살인죄의 공소사실과 선행사건에서 유죄로 확정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(우범자)죄와 증거인멸죄(이하 ‘증거인멸죄 등’이라고 한다)는 범행의 일시, 장소와 행위 태양이 서로 다르고, 살인죄는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(우범자)죄나 증거인멸죄와는 보호법익이 서로 다르며 죄질에서도 현저한 차이가 있으므로, 살인죄의 공소사실과 증거인멸죄 등의 범죄사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 없다.
☞ 보호법익이 서로 다르며 죄질에서도 워낙 현저한 차이가 있는 위 사건은 정경심 사건의 공소사실의 동일성을 인정함에 전혀 방해가 되지 않는다.

(3) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결에 비추어
변경 전의 공소사실은 ‘피고인이 2000. 2. 27. 04:00경 인천 부평구 일신동 110에 있는 대림상회 내에서 청소년인 공소외 1(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배를 1갑 판매하였다.‘이고
변경 후의 공소사실은 ‘피고인이 2000. 2. 26. 20:00경 위 대림상회 내에서 청소년인 공소외 2(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배 1갑을 판매하였다.‘인데,
대법원은 변경 전후의 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다고 판시하였다.
송인권 판사는 바로 이 대법원판결을 근거로 하여 정경심에 대한 공소장변경을 불허하였다.

그러나 이 대법원사건에서는 피해자가 공소외 1과 공소외 2로 전혀 다름에 비하여(이 대법원사건의 죄명은 청소년보호법위반이며 청소년보호법은 피해자인 청소년을 보호하기 위하여 유해약물을 청소년에게 판매하는 것을 처벌하고 있다) 정경심 사건에서는 피해자가 공소장변경 전후의 공소사실에 있어서 동양대 총장으로 똑같으며, 이 점에서 위 대법원사건과 중대한 차이가 있다. 디스 담배를 청소년에게 판매하지 않았다고 주장하는 피고인으로부터 디스 담배를 사건 사람이 공소외 1인지 공소외 2인지는 공소외 1과 공소외 2에 대한 반대신문권(당신이 내 가게에 왔었느냐, 언제 어떤 교통편으로 왔냐, 당신에게 누가 팔았느냐 등을 따져 물을 권리)의 보장과 관련하여 피고인의 방어권 행사에 있어서 큰 차이가 나기 때문에 위 대법원판례가 나온 것이다.

또한 피고인이 2000. 2. 27. 공소외 1에게 디스 담배를 판 것과 2000. 2. 26. 공소외 2에게 디스 담배를 판 것은 양립가능하며 이 두 사실은 별개이다(공소외 2는 전혀 등장하지 않고 피고인이 딱 한 번만 공소외 1에게 디스 담배를 팔았는데 그것이 2000. 2. 27.이냐 2000. 2. 26.이냐는 양립불가능이다).

만약 ‘동양대 총장 명의의 표창장 위조’를 ‘아주대 총장 명의의 표창장 위조’로 변경한다면 피해자가 동양대 총장에서 아주대 총장으로 전혀 달라지고 동양대 총장, 아주대 총장에 대한 반대신문권과 관련하여 피고인의 방어권 행사에 차이가 나지만, 정경심사건에서 변경 전후의 공소사실이 모두 ‘동양대 총장 명의의 표창장’을 위조하였다는 것이고 조민에 대한 표창내용이 똑같으므로 피고인의 반대신문권 행사에 차이가 나지 않는다.

또한 정경심에 대한 사문서위조의 공소사실은 공소장변경 전후를 불문하고 정경심이 동양대 총장 명의의 표창장을 통틀어 1회 위조하였다는 것으로서 그 시기를 ‘2012. 9. 7.’에서 ‘2013. 6. 중순’으로 변경한 것일 뿐이고 정겸심이 ‘2012. 9. 7.’에도 표창장을 위조하였고 ‘2013. 6. 중순’에도 표창장을 위조하였다는 것이 결코 아니고 두 위조의 양립가능성을 검찰이 스스로 부정하고 있다.

쉬운 예로, ‘김갑돌을 폭행하였다’와 ‘(김갑돌과는 별개의 사람인) 홍길동을 폭행하였다’는 피해자가 다르기 때문에 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다. 위 디스 담배 판매사건과 같은 맥락이다. 이렇게 피해자가 달라지는 공소장변경과 정경심 사건처럼 피해자(자기 명의의 사문서위조를 당한 사람)가 달라지지 않는 것은 사건은 확실히 구별해야 한다.

그러므로 송인권 판사가 위 디스 담배 판매 사건을 핑계로 하여 공소장변경을 불허한 것은 명백히 위법하다.

일본 최고재판소는 소인의 변경(우리나라의 공소장변경과 비슷함)을 넓게 인정하여 사기죄의 피기망자 겸 피해자를 아버지로부터 딸로 변경하는 것을 적법하다고 하였다.

라. 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서의 공소사실의 동일성

(1) 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 (압수되어) 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가늠할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89도513 판결, 2008. 3. 27. 선고 2007도11000 판결, 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결, 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 등 다수).

정경심사건에서 정경심이 위조하였다고 공소제기된 동양대 총장 명의의 표창장은 딱 하나로 시종 특정되어 있다. 바로 조국에 대한 국회 인사청문회가 TV로 많은 국민에게 생중계될 박지원 의원이 자신의 휴대폰으로 그 표창장의 컬러사진이 왔다고 하면서 보여준 바로 그 표창장이며, 그 표창장의 내용을 이 글의 2항에서 언급하였고, 그 표창장의 사진(원본은 정경심이 제출하지 않은 것으로 안다)이 증거로 법원에 제출되어 있다.

위조된 표창장 내지 그 사본이 현존하고 있고 누군가가 그 표창장을 위조한 이상, 공소장변경에 의하여 그 위조의 일시가 9개월 아니라 1년 차이가 나도, 장소가 대학교에서 자택으로 바뀌어도, 직인위조의 구체적 방법이 바뀌어도 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부에 아무런 영향이 없고, 동양대 총장이 그 표창장을 발급했거나 정경심에게 그 표창장을 마음대로 만들라고 위임했느냐 아니면 정경심이 임의로 그 표창장을 만들었느냐만이 문제인 것이다.

(2) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도513 판결에 비추어
사문서위조 및 변조의 공소사실에 있어서 위조 또는 변조되었다는 매매계약서 및 신탁각서들이 모두 현존하고 있고 위조 또는 변조한 방법이 특정되어 있는 이상 공소장에 그 위조 또는 변조하였다는 일시를 1984. 5. 30. 이후 1986. 10. 20. 사이로, 그 범행장소를 장소불상지로 표기하였다 하여도 그 이상으로 확인하기가 어려워서 부득이 그와 같이 기재된 것이고 그것이 이중기소 또는 공소시효의 완성여부와 전혀 관계가 없는 때에는 공소사실이 특정되지 아니한 것이라고 할 수 없다.
☞ 이 판례는 사문서위조의 일시를 “1984. 5. 30. 이후 1986. 10. 20. 사이로”라고 2년 이상의 폭을 두어 기재할 수 있고, 법원이 위와 같은 공소장대로 인정할 수 있으며 사문서위조의 장소를 시종 “불상의 장소”로 할 수 있음을 명시한 것이다. 이 판례에 비추어 보아도 정경심에 대한 공소장변경은 공소사실의 동일성의 범위 내이다.

(3) 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결에 비추어
… 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

기록에 의하면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분의 당초 공소사실은, “피고인 1은 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 친자로 10여 년간 미국에서 체류하던 중 모친의 건강이 악화되자 2005년경 귀국하여 2006년경부터 망인 소유 건물의 임대, 관리업무 등을 수행하여 온 사람이고, 피고인 2는 망인에 대해 절세 상담 등을 한 것을 기회로 피고인 1과 친분을 맺게 된 사람으로 현재는 ‘○○○○○○○’라는 상호로 투자 관련 컨설팅업을 영위하고 있다. 피고인 1은 2009. 6.경 망인이 심장질환으로 스텐트 시술을 받는 등 건강상태가 안 좋아지자, 망인의 사망에 대비하여 상속재산 1,400억 원 중 400억 원 상당의 예금을 다른 상속인인 공소외 3, 공소외 2 몰래 빼돌리기로 마음먹었다. 피고인 1은 피고인 2와 함께 망인 명의로 망인이 공소외 4에게 400여 억 원의 지불을 보증하는 내용의 각서 등 문서를 위조하여 상속재산을 빼돌리기로 하였는데, 망인이 2012. 2.경 병원에 입원하는 등 건강상태가 악화되자 공소외 4가 위 문서들을 첨부하여 망인을 상대로 지급명령을 신청하고, 피고인 1이 결정문을 송달받아 확정시켜 망인의 예금채권을 압류·추심하기로 공모하였다. ① 피고인들은 2010. 1.경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘지불보증 각서’라는 제목 하에, 공소외 4가 망인과 함께 부동산 개발사업을 진행하되 망인이 공소외 4를 위하여 합계 407억 5,000만 원의 지불보증을 하는 것처럼 기재하고, 작성일자를 2006. 12. 11.로, 지불보증인을 망인으로 기재한 다음 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 지불보증각서(이하 ‘이 사건 지불보증각서’라 한다)를 위조하였다. ② 피고인들은 같은 일시경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘합의서’라는 제목 하에, 망인이 지불보증한 사업이 실패하였으므로 이를 포기하되 공소외 4가 망인에게 총 인수대금 407억 5,000만 원의 지급을 2012. 2. 28.까지 유예해 주고, 이자로 20억 원을 지급하기로 합의한 것처럼 기재하고, 작성일자를 2010. 1. 7.로, 위 합의 당사자를 망인으로 기재한 후 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 위조하였다.”라고 특정되었다.

그리고 그 후 원심에서 검사가 피고인 2에 대한 위 부분 공소사실의 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2010. 1. 7.부터 2012. 3. 15.까지”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 원심이 이를 허가한 후 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2012. 2.부터 2012. 3. 15.”로 인정하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분에 대한 당초의 공소사실과 변경된 공소사실이 모두 특정되었고, 검사의 공소장변경 신청이 적법하다고 보아 이를 허가한 다음, 변경된 공소사실의 범위 내에서 각 범행일시를 인정한 원심의 조치는 정당하다.
☞ 이 판례는 사문서위조의 일시를 “2010. 1.경”에서“2010. 1. 7.부터 2012. 3. 15.까지”로 2년 이상의 폭을 두어 공소장변경할 수 있고, 법원이 “2012. 2.부터 2012. 3. 15.”로 최초의 공소장의 위조일시보다 2년 이상 뒤로 인정할 수 있으며 사문서위조의 장소를 시종 “불상의 장소”로 할 수 있음을 명시한 것이다. 이 판례에 비추어 보아도 정경심에 대한 공소장변경은 공소사실의 동일성의 범위 내이다.

마. 변경 전후 공소사실의 양립가능성과 관련하여

(1) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1048 판결에 비추어
최초의 공소사실과 변경된 공소사실 간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것이다.
☞ 정경심사건에서 정겸심의 ‘2013. 6. 중순’의 표창장 위조가 성립하는 때에는 ‘2012. 9. 7.’의 표창장 위조는 성립할 수 없을 정도로 양자가 밀접한 관계에 있으므로 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것이다.

(2) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도3950 판결에 비추어
피고인에 대하여 ‘공인중개사 자격이 없고 중개사무소 개설등록을 하지 않았는데도 갑, 을과 공모하여 부동산 매매계약을 중개한 대가로 병에게서 갑, 을 및 피고인의 수고비 합계 2천만 원을 교부받아 중개행위를 하였다’는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 공소사실로 벌금 500만 원의 약식명령이 발령되어 확정되었는데, 그 후 피고인이 ‘피해자 병에게서 갑, 을에 대한 소개비 조로 2천만 원을 교부받아 병을 위하여 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다’는 공소사실로 기소된 사안에서, 확정된 약식명령의 공소사실에 의하면 중개수수료로 취득한 2천만 원은 피고인 등의 소유로 확정적으로 귀속되고, 그 이후 이를 소비하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하는데, 공소가 제기된 횡령의 공소사실은 피고인이 2천만 원을 교부받은 이후에도 이것이 여전히 병의 소유로 남아 있어 피고인은 이를 보관하는 자임을 전제로 하고 있어 확정된 약식명령의 공소사실과 양립할 수 없는 관계에 있고, 양자의 행위 객체인 금품이 병이 교부한 2천만 원으로 동일한 점에 비추어 양자는 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하지만 규범적으로는 공소사실의 동일성이 인정된다는 이유로, 확정된 약식명령의 기판력이 횡령의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심의 조치가 정당하다고 판시하였다.
☞ 두 공소사실이 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에 양자는 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하지만 규범적으로는 공소사실의 동일성이 인정된다고 한 위 대법원판결에 비추어 보아도 변경 전후의 공소사실이 양립할 수 없는 관계에 있는 정경심에 대한 공소장변경에 있어서도 공소사실의 동일성이 인정된다.

(3) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결에 비추어
검사가, 피고인 조동호가 피고인 이치우와 공모하여 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.에 ‘토미 아머‘ 등 미국산 골프채 200세트를 국내에 밀수입하여 관세와 특별소비세 및 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대한 예비적 공소사실로서, 피고인 조동호가 피고인 이치우의 부탁으로 위 미국산 골프채가 밀수품인 정을 알면서도 1996. 11. 초순경 이를 공소외 한성권에게 매도하는 약정을 한 후 인도함으로써 밀수품의 판매를 알선하였다라는 요지의 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으나, 원심은 이를 불허하였다.

그러나 검사의 공소장변경 허가신청상의 예비적 공소사실을 주된 공소사실과 비교하여 보면, 양자가 행위의 객체인 물품의 면에서 동일할 뿐만 아니라, 예비적 공소사실인 밀수품의 처분 알선행위는 일반적으로 주된 공소사실인 밀수행위를 전제로 하는 것으로 그것과 밀접한 관계가 있고, 한편 피고인 조동호를 기준으로 하여 죄의 성립 여부를 보면, 주된 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주된 공소사실에 흡수되고, 주된 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로, 이러한 요소들을 고려할 때, 비록 양자 사이에 다소 시간적인 간격이 있다고 하더라도 규범적으로 보아 공소사실의 동일성을 부정하기가 어렵다.
☞ 이 판례에 비추어 보아도 정경심에 대한 공소장변경 전후의 공소사실의 동일성이 인정된다.

바. 공범관계와 위조목적의 변경
정경심사건에서 공모자를 ‘성명불상자’에서 ‘조민’으로 변경하는 것은 공소사실을 특정하는 것일 뿐이므로 판례를 따질 것도 없이 그런 변경이 공소사실의 동일성의 상실을 초래할 여지가 없다.

더구나 대법원판례는 공범관계의 변경이 공소사실의 동일성의 변경을 초래하지 않는다고 보는 것은 물론이고, 더 나아가 피고인의 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는다면 공소장변경절차조차도 필요하지 않다고 본다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결, 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결, 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결).

위조목적을 ‘유명 대학원 진학’에서 ‘서울대 의학전문대학원 제출’로 변경하는 것도 공소사실을 특정하는 것일 뿐이므로 그 변경도 공소사실의 동일성의 상실을 초래할 여지가 없다.

사. 소결
정경심의 표창장위조에 관한 공소장변경 전후의 공소사실은 기본적인 점에서 동일하므로 검찰의 공소장변경신청이 적법하고, 공소장변경신청이 적법한 이상에는 법원은 공소장변경을 허가해야 함에도 불구하고 불허한 것이 위법하다.

4. 피고인의 방어권행사에 불리한지는 공소장변경의 가부와 상관없음

정경심의 위조일시를 9개월이나 뒤로 변경하면 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하므로 공소장변경을 할 수 없다는 견해를 밝힌 변호사가 있다.

그러나 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하는지는 공소장변경의 요부(要否)에 관한 것일 뿐이고 공소장변경의 가부(可否)와는 상관없다. 판례(대법원 1990. 3. 13. 선고 90도94 판결 등 다수)와 학설이 일치하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 인정하여도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다고 본다. 문서의 위조일시를 9개월 아니라 1년, 2년 뒤로도 변경할 수 있는 것이며 그로 인하여 피고인이 불이익을 받아도 공소사실의 동일성 범위 안에만 있으면 불가피한 것이다. 공소사실의 동일성 범위 안에서 정경심을 거쳐 심판을 할 수 있도록 하여 피고인이 부당하게 무죄로 방면되는 것을 방지함으로써 국가 형벌권의 적정한 행사를 가능하게 하는 것이 공소장변경의 가부의 문제이다. 위 변호사는 이것을 공소장변경의 요부의 문제와 혼동한 것이다.

5. 위법한 공소장변경 불허는 필연적으로 위법한 무죄판결로 가게 됨

정경심에 대한 공소장변경 불허에 대한 필자의 비판에 대하여 서울중앙지방법원은 ‘재판장이 해당 사건의 결론을 미리 정해 놓고 있다’는 비판은 판사 개인에 대한 부당한 공격이고 재판 독립을 훼손할 우려가 있다는 입장을 최근에 발표했다.

그러나 위법한 공소장변경 불허는 필연적으로 위법한 무죄판결로 가게 된다. 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결, 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결 등등 많은 사건의 하급심에서 그랬다. 여기에다가 송인권 판사가 법관 정기인사가 아닌 때에 민사재판장에서 형사재판장으로 발탁(?)된 점, 송 판사의 그 동안의 여러 사건에서의 행적을 종합하면, 송 판사가 정경심의 원래의 표창장 위조 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 작심하고 공소장변경을 불허했다고 보는 것이 합리적이다.

혹시 검사가 원천적으로 불성실하게 수사하여 범행의 일시장소 등을 엉성하게 기소한 후에 또는 검사가 악의적으로 피고인을 망신주기 위하여 진실가 다르게 피고인이 부끄러운 일시장소에서(아버지의 제삿날에 자신의 안방에서) 범행을 한 것으로 기소한 후에, 피고인이 그 공소사실에 대하여 치열하게 다투고 반증을 제출하여 최초의 공소사실은 도저히 유죄로 인정받을 수 없음이 명백히 드러나자 그때에서야 범행의 일시장소 등을 진실에 맞게 변경하겠다고 하는 경우는 별론으로 한다(필자는 이런 경우에도 공소장변경을 허가해야 한다고 생각한다). 그러나 정경심 사건은 전혀 그런 경우가 아니다. 문재인 대통령이 문제가 여러 가지로 심각한 조국을 법무부장관 후보로 지명하였고 인사청문회 진행과정에서 조국과 정경심에 대한 여러 제보와 언론보도가 있었으며 정경심의 사문서위조죄의 공소시효가 하루만 지나면 완성될 수도 있었기 때문에 위에서 언급한 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도513 판결의 판시대로 “부득이” 2012. 9. 6.에 당시까지 드러난 사실에 기초하여 공소제기하였다가, 그 후 수사결과 더 드러난 사실에 따라 공소장변경신청을 한 것이며 여기에 검찰을 비난할 요소가 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 송 판사처럼 정경심에 대한 공소장변경을 불허하고 만의 하나라도 그 불허가 상급심에서 뒤집어지지 않는다면, 공소시효 완성을 하루만 남겨놓은 사건으로서 범행의 일시장소 등이 아직 상세히 밝혀지지 않은 사건은 아예 기소를 하지 말라는 것이 되어 버리는데, 이는 정경심에 의하여 피고인이 부당하게 무죄로 방면되는 것을 방지함으로써 국가 형벌권의 적정한 행사를 가능하게 하려는 공소장변경제도의 취지를 말살하는 것이다. 그리고 공소시효완성의 중단효력이 공소장의 송달시가 아니라 공소장의 제출시에 즉시 발생하도록 규정한 형사소송법의 입법취지에도 배치된다. 나아가, 민사소송에서도 공해물질 배출사고, 인신사고, 화재사고 등에서 요건사실의 일시장소나 손해액이 아직 구체적으로 밝혀져 있지 않은 상태에서 일부청구만 하면서 제소하고 나중에 청구원인을 보충하고 청구취지를 확장하면 그 보충시나 확장시가 아니라 제소시에 손해액 전체에 대하여 시효중단된다고 보는 것이 확립된 대법원판례인 점에 비추어 보아도 그렇다.

검찰의 정경심에 대한 최초의 기소가 공소권남용이라고 비난하는 검사가 있는데, 공소시효완성이 임박하였기 때문에 시효중단을 위하여 위와 같이 기소한 것을 공소권남용이라고 볼 여지가 없다.

6. 정경심의 표창장 위조 사건의 앞으로의 행방

검찰은 어제(2019. 12. 17.) 위 공소장변경신청서상의 변경 후의 공소사실을 별도로 기소하였고 변경 전의 공소사실에 대하여 공소취소를 하지 않았다. 이것은 앞에서 언급한 것처럼 ‘한 사건 두 재판’이고 ‘하나의 사문서위조 사건에 대한 두 개의 재판’으로서 송 판사 때문에 우리나라의 검찰과 법원이 한 번도 가보지 않은 길에 이미 들어선 것이다.

송 판사는 내년 2월의 법관 정기인사 때 다른 법원으로 전근되는 것이 정상인데 김명수 대법원장이 하도 이상한 인사를 많이 해와서 송 판사에 대한 내년 2월의 인사가 어떻게 될지 모르겠다. 송 판사가 내년 2월에 전근되지 않는다면 정경심의 원래의 표창장 위조 공소사실에 대하여 틀림없이 무죄를 선고할 것이다. 심지어 송 판사가 내년 2월에 전근되기 전에 후닥닥 무죄 선고를 감행할 가능성도 없지 않다. 판결문의 이유에 ‘피고인이 2012. 9. 7.에 표창장을 위조하였다고 인정할 아무런 증거가 없다’고 쓰고 구두로 검찰의 졸속기소였다고 말하여 검찰에 타격을 가하고 정경심과 조국과 문재인 대통령에게 플러스가 되도록 하는 것이다. 송 판사가 별도로 기소된 표창장 위조 공소사실에 대하여 유죄를 선고하면 불행 중 조금 다행인데 그 공소사실에 대하여 유죄를 선고하여 검찰의 체면을 세워주기 싫고 정경심과 조국과 문재인 대통령에게 마이너스가 되도록 하기 싫으니까 심리와 선고를 미룰 가능성이 높다. 송 판사가 별도로 기소된 표창장 위조 공소사실에 대하여는 유죄의 증거가 많기 때문에 무죄를 선고하기가 아마도 어려울 것이다.

송 판사가 전근 등으로 정경심 사건을 맡지 않게 딜 경우, 권력의 눈치를 보지 않는 다른 법관이 공소장변경을 허가하면 된다. 공소장변경이 허가되면 검찰은 틀림없이 별도로 기소한 표창장 위조 공소사실을 취소할 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조).
송 판사가 원래의 표창장 위조 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면 검찰이 항소하여 항소심에서 제1심의 공소장변경 불허가 위법하였다는 이유로 공소장변경을 허가할 가능성이 매우 높다. 서울고등법원에는 송 판사처럼 무지막지한 법관이 거의 없기 때문이다(서울중앙지방법원에도 송 판사처럼 무지막지한 법관은 조국의 동생에 대한 구속영장 청구를 기각한 명재권 판사를 제외하면 거의 없는 것으로 안다. 송인권과 명재권 두 사람 이름의 끝 글자가 ‘권’이니까 두 판사를 ‘쌍권총 판사’로 부를 수 있을 것이다. ‘쌍권총 판사’가 큰 문제이다. 쌍권총은 F학점 두 개를 연상시킨다.). 항소심에서 공소장변경을 허가할 수 있는 것이며, 항소심에서 공소장변경이 허가되면 검찰은 틀림없이 별도로 기소한 표창장 위조 공소사실을 취소할 것이다.

만의 하나, 서울고등법원에서도 공소장변경을 불허하더라도, 대법원만큼은 공소장변경이 적법하고 공소장변경을 불허한 것이 위법하다고 판결할 것으로 필자는 생각하지만(대법관들 중에, 이념의 차이는 있어도, 송 판사처럼 무지막지한 분은 없기 때문이다), 억의 하나라도 대법원이 필자의 생각과 반대로 판결하면 필자는 항의의 표시로 교수직을 사직하겠다. 필자는 밑져야 본전이라는 생각으로 이 글을 쓰는 것이 아니라 양심과 직업을 걸고 이 글을 쓰는 것이다. 그리고 대법원이 그렇게 편향된 판결을 한다면 대법원에 대하여 무엇을 기대할 수 있다고 대법원판결에 대한 평석을 쓰겠는가? (필자는 대법원에 대하여 기대할 수 있다고 생각하기 때문에 금년 11월 말일에 판례평석을 발표하였고 이틀 전에 그 판례평석의 요약문을 기고하였다.)

7. 송인권 판사에 대한 인사조치

유죄무죄는 당해 사건의 기록을 보지 않고 단언하기 쉽지 않지만, 공소장변경의 허부 여부는 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실만을 비교해 보면 당해 사건의 기록을 보지 않고도 교수, 변호사, 판사, 검사가 쉽게 판단할 수 있다.

송인권 판사처럼 권력자에게 플러스가 되게 할 의도로 명백히 공소장변경을 허가해야 할 것을 불허하여 사법불신을 초래한 판사는 재임명에서 탈락시키는 것을 검토할 필요가 있다. 문재인 대통령의 ‘卒’인 김명수 대법원장(조선일보의 최근의 사설의 표현임)은 문재인 대통령의 심복인 조국의 배우자를 편든 송 판사를 재임명에서 탈락시킬 리가 없고(김명수 대법원장이 송 판사를 다음의 인사에서 오히려 우대하는지를 지켜보겠다), 그 후임 대법원장 후보자에게는 송 판사를 재임명에서 탈락시키는 것에 대하여 어떻게 생각하는지를 인사청문회에서 질문할 필요가 있다. 재임명 탈락만큼은 신중해야 한다는 답변은 있을 수 있지만, 송 판사의 공소장변경 불허에 문제의 소지가 없다거나 송 판사의 재임명 탈락의 여지가 없다고 답변하는 후보자는 대법원장 부적격자이다.

필자를 포함한 경북대 법학전문대학원 교수 여러 명이 다음 달에 국제학술교류를 위하여 외국에 가는데 그 나라의 법률가들에게 정경심에 대한 공소장변경에 관하여 물어보겠다. 그들의 답변도 필자와 같을 것이다. 우리나라가 여러 상품이 세계 1위가 되었고 우리 대법원판례도 여러 사건에 있어 사고의 폭과 깊이와 이유의 정교함에서 세계적 수준이 되었는데도 송인권 판사의 공소장변경 불허와 같이 중대하게 위법하고 국제적으로 수치스러운 일이 벌어진 것에 대하여 통탄을 금할 수 없다.

유재수에 대한 감찰중단에 청와대 내에서 조국 전 민정수석비서관의 윗선의 개입이 있었던 것으로 보이는데, 혹시라도 조국이 윗선의 개입은 전혀 없었다고 진술해 주는 대신에 조국의 배우자에 대한 위 재판에 청와대가 문재인 대통령의 ‘卒’인 김명수 대법원장이나 김 대법원장의 심복인 민중기 서울중앙지방법원장을 통하여 편드는 일이 없어야 한다. 송인권 판사는 사법연수원 25기로서 내년 2월이면 서울중앙지방법원에 온지 만 3년이라서 다른 법원으로 이동해야 할 시기인데, 내년 2월에 송 판사의 사법연수원 동기들은 모두 다른 법원으로 이동함에도 불구하고 정경심을 편들라는 청와대의 하명 내지 청부를 완수하도록 하기 위하여 송 판사만 서울중앙지방법원에 4년째 잔류시키는 이상한 인사를 하는 일도 없어야 한다. 1980년대의 군사독재정권 때 유태흥 대법원장이 법관인사를 이상하게 하고 사법부는 삼륜의 뒷바퀴라고 발언하였다가 탄핵발의를 당하는 수모를 겪었는데, 헌법재판관을 문재인 대통령과 짜고 이상하게 교차지명하였고 이미 법관인사를 이상하게 해왔으며 문재인 대통령의 ‘卒’로서 사법권독립을 앞장서서 훼손해온 김명수 대법원장도 계속 법관인사를 이상하게 하고 사법권독립을 훼손하면 탄핵발의를 당할 수 있고, 나아가 탄핵소추를 당할 수도 있다.

송인권 판사나 명재권 판사처럼 청와대에 굴복하거나 알아서 기어버림으로써 사법권 독립을 훼손한 판사들에 대하여 적절할 인사조치가 있어야만 사법권 독립을 이룰 수 있는 것이지, 거꾸로 송인권 판사나 명재권 판사의 잘못된 재판을 구체적 판례와 재판처리사례를 들어 비판하는 것 때문에 사법권 독립이 훼손된다고 주장하는 것은 어불성설이다.

인터넷뉴스부

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