[김재권 변호사의 부동산 읽기] 분묘기지권자도 이제 지료를 내야 한다

김재권 변호사

즉 ① 소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우(대판 67다1920) ② 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이(무단으로) 분묘를 설치한 뒤 20년간 평온·공연히 그 분묘의 기지를 점유해 시효 취득한 경우(대판 68다1927 등) ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특약 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우(대판 67다1920)이다.

그런데 분묘기지권은 한 번 성립되면 다른 약정이 없는 한 그 권리자가 분묘를 벌초하는 등 관리만 하면 영구히 존속되고, 지료도 특약이 없는 한 내지 않아도 되는 것으로 해석돼 왔으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결(2021년 4월 29일 선고 2017다228007호)로 무단으로 분묘를 설치한 분묘기지권자도 이제는 지료를 내야 한다고 판결해 향후 분묘가 있는 토지 소유자의 분묘기지권자에 대한 지료청구소송이 봇물을 이룰 것으로 예상된다. 전국의 대다수 분묘가 무단설치된 까닭이다. 판례의 입장을 차례로 살펴보자.

먼저 대법원은 '자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우'에 관해, 지료를 청구할 수 있고, 지료를 2년분 이상 연체 시 법정지상권 소멸 규정을 유추해 소멸청구를 할 수 있다고 보았다(대판 2015다206850).
다음으로"'토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 뒤 20년간 평온·공연히 그 분묘의 기지를 점유해 시효취득한 경우'에 관해서는 그동안 '분묘기지권 성립시부터 지료를 내야 된다'는 판례(대판 92다13936)와 '내지 않아도 된다'는 판례(대판 94다37912)가 상충 되고 있었다.

그런데 이번에 위 전원합의체판결은 "취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다"는 이유로 "지료를 청구한 날로부터 지료 지급 의무가 있다"고 판결해 그동안의 논란에 종지부를 찍었다.

다만, '토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우'에는 지료에 관한 약정이 없는 한 여전히 무상이라고 보아야 할 것이지만, 그런 사례는 매우 드물다.

김재권 법무법인 효현 대표

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